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2018-11-01 PPP项目合同下争端之法律解决路径
笔者按
2014年以来,政府和社会资本合作(PPP)模式开始广泛应用于市政建设的各个领域。截至目前,财政部PPP综合信息平台项目管理库已入库项目达8113个,入库项目总金额达121339.64亿元。[①]然而随着项目落地实施,或因地方政府债务负担过重,或因社会资本运营能力不足,或因PPP项目合同疏漏太多,随着中央对地方债务风险的重视和管控的加码,加之PPP项目金融市场融资困难,很多地方PPP项目正经历着一个低谷,随着财金[2017]92号文、财金[2018]23号文“明股实债”“穿透原则”清库、退库标准的完善和各省清库、退库工作的相继完成,政府方和社会资本方因《PPP项目合同》执行引发的系列矛盾,逐步浮出水面,PPP项目纠纷频发。本文拟以PPP项目合同为视角,探析PPP项目争端的法律解决路径。 
一、PPP项目争端的特点

PPP项目争端的主体呈现出多元化特点,主要涉及政府方、社会资本方(项目公司股权端)、项目公司(SPV)、金融机构(项目公司债权端)、担保人、保险人、承包方(建设方、运营方等)、分包方等多个法律主体与多重法律关系。PPP争议的类型和诉求亦具有多元化趋势。从PPP模式已发生的纠纷来看,案件涵盖刑事、行政、民商事等领域,主要集中在民商事,占全部案件的85.54%。民事案件中主要包括PPP引发的物权纠纷、侵权纠纷、合同纠纷、金融纠纷等,其中合同纠纷占比达78.22%。[②]PPP合同纠纷是PPP项目纠纷的集中体现,而PPP项目合同则是政府与社会资本合作的协议基础,下文主要分析已签署的PPP合同纠纷解决的实务要点及PPP项目合同的关键条款事项。
 
二、PPP项目争端解决机制的选择

(一)PPP争端解决途径
根据《政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《行政诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等法律法规的规定,PPP项目发生争议的,解决途径有四:(1)双方协商解决;(2)共同聘请专家或第三方调解解决;(3)民事诉讼;(4)行政复议或行政诉讼。《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》、《PPP项目合同指南(试行)》明确:合同双方可选择申请仲裁,但由国家发改委会同多部门共同出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则删除了仲裁解决条款,仅保留了行政复议或者行政诉讼的纠纷解决路径。可以看出,至此尚未明确仲裁是否为PPP争议合法解决路径。2017年7月中旬,《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)发布,明确合作项目争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼,如若该争议解决规定最终通过,将使得《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》生效后,有关PPP争端是否统属于行政诉讼、PPP项目可否仲裁的各种声音归于沉寂。(二)PPP各争端解决途径及适用介绍(1)双方协商解决或启动再谈判比如,已落地执行的PPP项目,政府基于本地区财政承受能力和其它新入库项目实施的考虑,要求已签订《PPP项目合同》的项目缩减建设内容的;再比如不可抗力、法律变更等情形(如财金【2017】92号文下发后有关明股实债、第三方代持等)出现时;甚至是PPP合同中设置的调价机制、超额收益调节机制、提前终止补偿机制等缺乏合理性或不具有可操作性时,都会使得PPP项目实施遇阻,鉴于PPP项目的公众属性,此时合同各方多希望通过协商、再谈判签订补充协议促使各方达成新的共识,以使得项目具有可持续性(当然也无法回避大量停止或无限期停工的项目)。(2)共同聘请专家或第三方调解解决比如合同各方发生(1)中的争端,双方僵持而无法达成共识时,还可选择共同聘请专家或第三方调解解决,就双方争议的问题共同聘请专家或第三方出具专家意见,在专家和第三方的帮助下,通过谈判,达成共识。上述(1)(2)均属于诉讼外纠纷解决程序或机制,适用于各类发生争端的PPP项目,且较为灵活,类似于业内所称的ADR(Alternative Dispute resolution),由于PPP各方主体在商业活动中身份的特殊性(上市公司、国企、央企或各领域较为有代表性的企业),上述诉讼外纠纷解决机制近年来备受青睐,即便不是上述有特殊身份的企业,通常社会资本方也担心正式的诉讼或仲裁程序会影响企业在当地的长远发展,为维持良好的政企关系,也会选择上述ADR类纠纷解决机制;与此同时,政府方也担心正式的诉讼或仲裁程序,会影响当地的招商引资环境等。随着PPP争端的不断出现,诉讼外纠纷解决机制,如再谈判等,会与诉讼、仲裁模式一道,成为PPP争端解决的双翼,笔者已在《PPP再谈判》一文中详述,在此不赘述。(3)民事诉讼《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》生效后,业内对于因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议的争论至今未停息,对该问题,笔者较赞成江苏省高级人民法院民一庭课题组的观点,该课题组在《政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究》一文中对此问题阐述如下:(1)对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回,政府采购投诉,政府信息公开,项目规划许可,对项目公司的处罚,对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的,因涉及相关行政审批和行政许可内容,属于行政争议;(2)内容上设定民事权利义务的,属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为,体现了当事人平等、等价协商一致的合意,其内容不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,属于民事法律关系的范围,当事人就此可以提起仲裁,也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。相关案例如,河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府《公路建设协议书》纠纷案;常州新北区法院审理的常州市深水江边污水处理有限公司与建设局、城建公司、排水管理处《扩建-运营-移交(ROT)协议》和《污水处理服务协议》下追偿土地使用费纠纷案;最高法院审理的武威汉氏天安环境科技有限公司与甘肃武威黄羊工业园管委会、武威市凉州区黄羊镇人民政府解除合同赔偿损失案;北京欧陆新缘古董车文化有限公司与国家体育馆有限责任公司等排除妨害纠纷案;阴江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷案。(4)行政复议或行政诉讼笔者已在(3)中阐述了有关PPP争端适用行政复议或行政诉讼的情形,较之于通常熟悉的民事争议,行政争议的主体地位、法律关系的性质、诉讼时效、审理规则等均不同。首先,行政争议一般涉及相关行政审批和行政许可的内容,其主体是行政机关与行政相对人或利害关系人,从法律上讲,双方的主体地位不平等。其次,争议的法律关系性质不同。行政争议是针对行政机关及其工作人员在行政管理过程中,如依法或依申请的政府信息公开、项目规划施工等手续、对项目公司征收补偿决定等,是因行使行政职权而与行政相对人或利害关系人之间的关系。第三,诉讼选择和时效不同,行政争议可以先提起行政复议,不服再提起行政诉讼(只能行政复议,不能行政诉讼的除外。),也可以直接提起行政诉讼。行政争议的诉讼时效为收到复议决定书15日内,或知道、应当知道作出行政行为之日起6个月内。最后,行政争议案件的审理程序较为特殊。行政案件不适用调解、独任、反诉等。上述(3)(4)PPP争端解决的路径,在实践中有关适用错误的案件时有发生,如最高法《和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书》((2014)民二终字第12号)裁定:本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素,但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系,因此本案不属于人民法院民事案件受理范围,当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。历时7年的争端因不属于民事案件受理范围而须另行起诉。(5)准诉讼方式——仲裁如《征求意见稿》有关准诉讼方式仲裁的争议解决规定最终通过或该方式被最终的PPP立法采纳(业内呼喊的趋势),较之协商、共同聘请专家或第三方调解、复议或诉讼等PPP争端解决方式,仲裁不受地域限制性、没有级别管辖且一裁终局、可以选定仲裁员、遵从商业惯例并最大程度地按照当事人的约定作出裁决,能够较好地保证PPP纠纷解决对专业性、独立性、公正性、保密和高效的要求,通过仲裁条款的约定,可以在很大程度上打消社会资本方对PPP纠纷解决的顾虑。目前,中国国际经济贸易仲裁委员会已成立PPP仲裁中心,北京市仲裁委员会成立了PPP研究中心。
三、PPP项目争议管辖权问题

原则上讲,因PPP项目合同纠纷提起的行政诉讼,要符合《行政诉讼法》第14条至第21条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第6条、第8条有关级别管辖、地域管辖的规定。
因PPP项目合同纠纷提起的民事诉讼,要符合合同约定、级别管辖和专属管辖的规定,如因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖;因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖;因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;但如果PPP协议内容涉及工程建设的,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条的规定,由工程所在地法院专属管辖。需要注意的是,PPP合同纠纷的当事人可书面选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的规定。我们知道,仲裁为准诉讼争端解决方式,仲裁方式的选择为约定而非法定,因此选择仲裁方式解决争端的前提是有“仲裁条款(协议)”且约定明确的“仲裁机构”,如若随着PPP立法工作的推进仲裁成为正式的PPP争端解决方式,PPP合同须明确仲裁条款(协议)。另外,鉴于PPP合同存在民事合同、行政合同交叉的情形及仲裁不适用于行政纠纷(《仲裁法》第2条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”第3条规定:“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”。)的特殊性,只有属于民事法律关系范畴的争端方可约定仲裁,否则仲裁协议因违反法律规定而无效。

四、律师提示:PPP项目合同需关注的事项
 

第一,项目合法合规是前提。不因违法或违规被整改或退库,导致金融机构暂缓或停止放款,合同因主体不合规、违背一方的真实意思、损害国家利益或社会利益、违反法律、行政法规的强制性规定而效力待定、可撤销或无效,导致合同权利义务的不确定性,致使项目无法有序开展,无法达到商业目的。比如政府的授权文件中指定社会资本方,我们知道,不管是《招投标法》及其《实施条例》还是《政府采购法》及其《实施条例》等,都规定了严格的招选社会资本方的程序,授权文件或招标文件中指定社会资本方,有因损害国家、集体或者第三人利益而无效的风险;又如政府及其部门等为项目债务提供担保或兜底的,明确由项目公司代政府融资、由政府承担还本付息责任的,为规避财承而调整《PPP项目开发目录》顺序或人为调高财政平均增长值的,不同政府承担同一项目的政府支出责任而缺乏该等部分政府的委托论证手续或未纳入该地财承范围的等等违法违规的形式,致使项目停滞或不再具有可执行的意义。总之,合法合规是底线,也是我们实现商业目的的前提条件。第二,违约责任条款。我们知道,《PPP项目合同》少则一百多页,权利、义务和责任的约定有的集中、有的分散,违约事件的界定方式通常包括概括式、列举式以及概括加列举式三种,其中概括加列举式在PPP项目合同中更为常见,通过列举的方式可以更加明确构成违约事件的情形,从而避免双方在违约事件认定时产生争议。一般而言,PPP项目合同涉及项目的资本金、融资交割及融资、资金监管、项目用地、设计、公司治理结构、保险、风险分担、资产权属、工期造价及质量、绩效考核、运营维护、移交、争议解决等众多条款设置下的权利、责任和义务,清晰的违约责任分担体系,是PPP项目有序开展的保障。第三,风险分担条款。《PPP项目合同》的风险分担体系复杂,以基建类PPP项目为例,简单分为法律法规政策风险、建设风险、财务(融资)风险、收入风险、合同不完备风险、运营维护风险、不可抗力风险和移交风险,当然也有和与上述违约责任条款配套使用的其他分担机制,这里不再赘述。第四,超额收益分配。PPP项目对社会资本方投资回报的宗旨是“微利而不暴利”,为了避免社会资本为获得超额收益而侵害到公共利益,应设置合理的超额收益分配机制,超额收益分配机制一般有固定分成或阶梯分成两种模式。《政府和社会资本合作项目财政管理办法》(征求意见稿)中,第十三条有两款与超额收益有关:
“(四)合同文本应当按照激励相容的原则,根据产生项目超额的收益的不同原因,提前约定易胜博备用网址规则。原则上,对于项目使用量增加等客观因素导致的超额收益增加的,超额收益的易胜博备用网址要向政府部门倾斜。对于社会资本方技术创新、管理进步等主观因素导致超额收益增加的,超额收益可以约定归项目公司享有。(五)合同文本应当合理约定定价周期。在一个定价周期结束后,财政部门要会同相关部门依据上个周期的成本核算情况,重新确定下一个周期的定价和补贴标准。对于在项目定价周期内获得的超额收益,按照超额收益易胜博备用网址规则进行易胜博备用网址”。
虽在《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》中删除了上述表述,项目实践中,笔者认为,在遵循公平、公正、风险与收益相匹配的基础上,综合考虑项目经营性、社会资本自身实力和政府对社会资本激励程度等因素来确定PPP项目超额利润分成模式及比例,比较合理。
第五,提前终止(解除)补偿机制。提前终止补偿条款在财政部及发改委的PPP合同指南中都均为示范条款,在PPP合同中,通过概括加列举的方式明确提前终止(解除)的事由,并通过一定的程序性条款做好终止(解除)后财务安排。
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